Yurt dışında iş yapan Türk müteahhitlik firmalarının artmasıyla birlikte, Türk işçilerinin yurt dışında çalıştırılmak üzere istihdam edilmesi hız kazanmış ve bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun Türk hukuku mu yoksa çalışılan yabancı ülke hukuku mu olacağı meselesi büyük önem arz etmiştir. Yurt dışı hizmet akitleri Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanmakta ve Kurum tarafından onaylanmaktadır. Yargıtay uzun süre Türk işçinin Türk işverene karşı açtığı davalarda Türk hukukunu uygulamıştır. Ancak bu durum 2020’den itibaren değişmiş ve Yargıtay bu sözleşmelerde hukuk seçimi olduğu gerekçesiyle yabancı hukukun uygulanması yönünde kararlar vermiştir.
BirGün’den ‘Türk’ sansürü… Röportajı veren avukattan tekzipGüncel“DAHA DÜŞÜK STANDARTTA KORUMA GETİREN HUKUK SEÇİMİ GEÇERSİZ”
Yurt dışı hizmet akitleri yabancılık unsuru taşıdığı için öncelikle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) uyarınca uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekmektedir. MÖHUK m. 27/1’e göre “iş sözleşmeleri, işçinin mutat işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların seçtiği hukuka tâbidir”. Dolayısıyla Kanun taraflara özgür iradeleriyle hukuk seçme imkânı tanımıştır. Ancak bu seçim işçiyi korumak adına mutat işyerinde işçiyi koruyan hükümleri bertaraf etmeyecek nitelikte olmalıdır. Bir başka ifadeyle işçiyi mutat işyeri hukukuna kıyasla daha iyi koruyan bir hukuk seçilebilir ancak daha düşük standartta koruma getiren hukuk seçimi geçersizdir.
HAFTA TATİLİ, BAYRAM TATİLİ VE GENEL TATİLLERDE HANGİ ÜLKENİN MEVZUATI UYGULANIR
Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan ve Kurum tarafından onaylanan akitler, işverenin işin yapılacağı ülkedeki çalışma koşulları, ücret, fazla çalışma süreleri ile ücretlerini, haftalık tatil, bayram tatili ve genel tatillere ilişkin koşulları, böyle günlerde ödenecek ücreti içeren açıklayıcı belgeyi işçiye verme zorunluluğu getirmektedir. Ancak uygulamada bu hususa dikkat edilmediği görülmektedir. Yine bu akitlerde belli konularda çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Örneğin; çalışma süresi, fazla çalışma saatleri ve ödemelerle ilgili olarak çalışılan ülke mevzuatı hükümleri uygulanır. Hafta tatili, bayram tatili ve genel tatil günlerine ve bu günlerde çalışma yapılması halinde ödenecek ücretlere ilişkin çalışılan ülke mevzuatı uygulanır. Ödemeler çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak yapılır. İşçi çalışılan ülke mevzuatı esasları doğrultusunda yıllık ücretli izin hakkına sahiptir.
YARGITAY’DAN YABANCI ÜLKE HUKUKU LEHİNE KARAR
Yargıtay bu hükümleri hukuk seçimi olarak nitelendirmiş ve buna göre uygulanacak hukukun, çalışılan yabancı ülke hukuku olacağı yönünde kararlar vermiştir. Bu itibarla öncelikle milletlerarası özel hukukta hukuk seçiminin anlamının ortaya konması gerekmektedir. Hukuk seçimi, iki tarafın özgür iradesiyle aralarındaki ilişkiyi bir hukuk sistemine tâbi tutmak amacıyla yaptıkları bir sözleşmedir. Örneğin taraflar “işbu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar Alman hukukuna tâbidir” diye bir hüküm üzerinde anlaşırsa, hukuk seçimi sözleşmesi yapılmış olur. Ancak matbu formda hazırlanan ve belirli hususlarda çalışılan ülke mevzuatının esas alınacağını öngören hükümler, teknik anlamda hukuk seçimi sözleşmesi değildir. İlgili yabancı hukuk mevzuatı içkinleştirme (incorporation) yöntemiyle iş akdine dahil edilmiştir. Dolayısıyla bu hükümler birer sözleşme hükmü olarak, sözleşmenin tâbi olduğu hukuka göre uygulanacaktır. Bir başka ifadeyle bu hükümler teknik anlamda hukuk seçimi olmadığı için, öncelikle iş sözleşmelerine uygulanacak hukukun bulunması gerekmektedir.
MÖHUK m. 27/2’ye göre hukuk seçimi olmadığında uygulanacak hukuk, işçinin işini mutat olarak yaptığı işyeri hukukudur. Ancak halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı bağlantılı bir hukukun bulunması halinde, ilişkiye daha sıkı bağlantılı o hukuk uygulanır (MÖHUK m. 27/4). İşte Yargıtay taraflar arasında hukuk seçimi vardır diyerek, hâkimin daha sıkı bağlantılı hukuk olarak Türk hukukunu uygulamasına engel olmaktadır.
Hiç şüphesiz yurt dışı hizmet akitleri mutat işyeri olan çalışılan ülke hukuku yerine Türk hukukuyla daha sıkı bağlantılıdır. Zira işçi Türk, işveren Türk ya da Türkiye ile bağlantılı bir şirkettir. Tarafların yerleşim yeri veya mutat meskeni Türkiye’dir. Sözleşme Türkçe olarak, Türk hukuku temelinde hazırlanmıştır. İşçinin kazandığı paranın harcandığı yer Türkiye’dir. İşçi 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık sigortası kapsamındadır. Dava Türkiye’de açılmıştır. Bu itibarla en sıkı bağlantılı hukuk Türk hukukudur. Elbette işçinin işini ifa ettiği ülke mevzuatı belirli konularda eşyanın tabiatı gereği dikkate alınacaktır. MÖHUK m. 33 ifa ile ilgili fiillerde, bu fiillerin yapıldığı yer hukukunun dikkate alınacağını belirtmektedir. Ancak bu durum uygulanacak hukuku değiştirmemekte; sadece belirli konularda yabancı hukukun dikkate alınmasına imkân tanımaktadır.
MAHKEMELERDEN ÜNİVERSİTELERE YAZI
“Taraflar arasında yabancı hukukun seçimine ilişkin bir sözleşme vardır” görüşünün kabulü ile “taraflar arasında hukuk seçimi yoktur; uygulanacak hukuk en sıkı bağlantılı hukuktur” görüşü arasında sonuç itibariyle çok esaslı bir farklılık bulunmaktadır: Uygulanacak hukuk MÖHUK m. 27/1 uyarınca seçilen hukuk ise, bu hukukun içeriğinin tespiti hâkimin sorumluluğundadır. MÖHUK m. 2/1 uyarınca hâkim kanunlar ihtilafı kuralları ve bu kurallara göre yetkili yabancı hukuku re’sen uygular. Buna karşılık hukuk seçimi olmadığı kabul edildiğinde, uygulanacak hukuk en sıkı bağlantı kıstasıyla Türk hukukudur. Sözleşmede yer alan “çalışılan ülke mevzuatı uygulanır” klozları bir sözleşme hükmü olarak taraflar tarafından ispatlanması gereken vakıalardır. Hâkimin bu durumda yabancı hukuku arayıp bulması gerekmez. İlgili taraflar bu hükümleri dosyaya sunmak zorundadır. Yargıtay’ın görüş değiştirmesinden itibaren mahkemeler üniversitelere yazı göndererek Etiyopya veya Kenya vb. ülke iş hukuku uzmanı aramaktadırlar. Üniversite hocaları arasında böyle bir uzmanlığı olan hoca bulmak mümkün değildir. Mahkemeler hukuk seçimi ile yabancı hukuk uygulanacaktır görüşü ile yabancı hukuku bulmak için çaba harcamaktadır. Bu da zaman ve para kaybına yol açmaktadır. Oysa bir kez daha vurgulanmalıdır ki yurt dışı hizmet akitlerinde milletlerarası özel hukuk anlamında bir hukuk seçimi anlaşması yapılmamaktadır. Çalışılan ülke mevzuatının ilgili hükümleri sözleşme hükümleridir ve bu hükümleri dosyaya sunma görevi taraflara aittir. Uygulanacak hukuk Türk hukukudur. Hâkimin yabancı hukuku araştırıp içeriğini tespit etme yükümlülüğü yoktur.
HANGİSİ KİŞİNİN MENFAATİNE
Diğer yandan iş güvenliği, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve tatil ücretlerine ilişkin hükümler Türk iş hukukunun temel değerlerini göstermektedir ve bu değerleri kabul etmeyen yabancı hukuk MÖHUK m. 5 gereği Türk kamu düzenine aykırı olduğu için uygulanmayacaktır. Bu durumda uyuşmazlık yine Türk hukukuna göre çözümlenecektir. Dolayısıyla Yargıtay’ın para ve zaman kaybına yol açan ve milletlerarası özel hukuk kurallarının ve MÖHUK m. 27’in doğru uygulanmasına aykırı olacak şekilde çalışılan ülke hukuku lehine hukuk seçimi yapılmıştır görüşünden vazgeçmesi ve MÖHUK m. 27/1 uyarınca uygulanacak hukukun en sıkı bağlantılı ülke hukuku temelinde belirlenmesi yerinde olacaktır. İşçi de işveren de sözleşmeyi imzalarken teknik anlamda hukuk seçimi yapmamakta; bazı hususlarda doğal olarak çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağını sözleşme hükmü olarak kabul etmektedir. Bu itibarla uygulanacak hukukun Türk hukuku olduğu ve bu çerçevede çalışılan ülke mevzuatının dikkate alınacağı husususun gözetilmesi, MÖHUK m. 27’in doğru uygulanması, taraf menfaati ve usul ekonomisine hizmet edecektir.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Daire Başkanı Prof. Dr. Sibel Özel
